公司程自治通用条款

作者:张 玉 光  来源:  日期:2019年2月28日

公司章程是公司成立的基础性文件,是公司的宪章。公司章程既是公司对社会和政府的外部承诺,又是股东必须遵守的纲领,其对于公司、对于股东均具有至高无上的效力。公司章程尽管承载了诸多使命,但追本溯源,它应该是股东自治、契约自由的体现。

一、公司经营范围

公司章程所规定的经营范围,系进行工商登记,取得法人权利能力和行为能力的基础性条件。因此,为了避免因经营范围变动引发的公司章程频繁更新,维护其权威性,公司章程规定经营范围时应进行缜密的行业论证和法律论证。远景和近景、立足点和制高点必须看清看透,经营范围上应准确界定一个或两个市场潜力大,利润稳固,知名度高,形象和信誉俱佳的核心产业。

二、法定代表人

《公司法》修订以前,董事长系当然的公司法定代表人,本应是无需深究的问题。而《公司法》修订后,董事长、经理均可担任法定代表人,由公司章程做出规定。从而选择哪个职务担任法定代表人,这是非常考验股东智慧的一个问题。法定代表人的重要性不言而喻,应结合法人治理结构及公司的组织运作形式进行理性抉择。综观当今企业界所有权与经营权分离不彻底,优秀的职业经理人阶层尚未形成,信用体系不健全,法制状况不尽人意等现状,在非股东代表出任经理的情况下,董事长担任法定代表人还是首选。当然还有一个规律性和灵活性,视具体情况甄别分析的问题。

三、高级管理人员

《公司法》直接界定为公司高管的岗位有经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书。由于公司治理结构的不同,高级管理人员的岗位价值,不同公司之间并非雷同。但公司的高管一般会超出上述人员,此种情况下,就需要公司章程对《公司法》规定以外的高管人员做出规定。实践中,公司的高管人员除经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书外,还应包括总工程师、总经济师、总法律顾问,以及供应、销售、人力资源等重要岗位的部门经理。

公司章程之所以要结合各自公司情况对高管人员进行准确界定,其核心目的应是追求高管人员权利和义务的统一,高管人员掌控公司的人、财、物大权,必须是业务精英和道德楷模的有机结合。修订后的《公司法》第六章设专章对董事、监事及高管人员的资格和义务做了规定,强调了对高管人员的入业资格限制,以及过错赔偿责任,强化了股东向董事、监事及高管人员的问责、求偿、诉讼等共益性的监督控制权利。

为了公司及股东上述权利的正确行使和落实,公司章程完全必要对高管人员的岗位设置做出明确规定。

四、公司的对外投资或担保行为

作为公司的投资行为,一直属于董事会提方案,股东会做决定的范畴,而根据新《公司法》涉及对外投资行为,公司章程完全可以结合公司的规模及组织架构,由董事会或者股东会、股东大会做出决议进行选择。实践中,作为股份有限公司及股东多、规模大的有限责任公司,由董事会进行抉择,在市场经济瞬息万变的今天,更有利于效率和机遇的实现,也能降低管理决策成本。当然,股东较少的小型有限责任公司,事关投资此等大事,还是按董事会提方案,股东会决定更为稳妥。尤其值得注意的是,公司的投资行为在公司章程规定董事会有决定权的情况下,对其决定权视公司规模及资产状况进行必要限额,乃理性之举。超出限额时,当属股东会决议的范畴。

公司为关联企业或者友好客户提供担保,是企业互助、增强融资能力的必然要求。关于企业为他人提供担保问题,《公司法》修订前缺乏刚性规定,实践中由董事长或公司实际控制人专权擅断情况突出,担保行为一旦出现法律风险,引发股东之间、股东与董事长之间的信任危机,极端者影响企业生存也并非危言耸听。鉴于此,公司章程必须对为他人提供担保行为的决定权做出规定,在修订后的《公司法》许可在董事会与股东会、股东大会之间进行抉择的立法下。由于对外担保行为发生的经常性及时效性使然,实践中由董事会做出决定为宜,但额度过大时,公司章程应赋予股东会行使最后决定权。

五、非经营性支出的签批权

虽然盈利性是公司企业的根本属性,但公司作为商事主体也必然有其社会性的一面。因此,公司的支出中,虽然产品成本、劳务成本等与经营直接相关的费用为主,但招待、办公设施购置、技改、研发以及捐赠等支出,这些方面事无巨细,一事一议,无法实现经济和效率的追求。

然而上述非经营支出,如果完全由法定代表人或其授权的人(一般为总经理)签批,又极易产生专断和失控。

解决上述问题比较可行的方案是:针对上述非经营性支出,根据企业规模和业务状况,公司章程应合理界定一限额,限额以内由法定代表人或其授权的人行使签批权,超出限额时,由董事会或股东会决定为宜。

六、聘用、解聘会计师事务所

与办理审计业务的会计师事务所合作,是各类公司不可或缺的环节。《公司法》第165条明确规定:公司应当在每一会计年度终了时编制会计报告,并依法经会计师事务所审计。该法第166条规定:有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东;股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。上市公司依法需向证券监管机构及交易所提交中期及年度两份财务会计报告。

财务会计报告作为专业性很强的文书材料,是财务分配的依据。为了保证其真实性、准确性,为了维护股东、债权人、国家、职工等多方利益,依法也必须进行公正的报告审计。鉴于会计师事务所规模、水平,尤其是诚信度参差不齐的状况,防止公司操控者与其串通损害其他股东等各方利益,公司章程应明确对聘用、解聘会计师事务所的机构进行规定。章程所规定的有权机构,应结合公司的规模及治理结构,在董事会与股东会、股东大会之间择其一。

七、公司的解散事由

公司章程规定的营业期限届满;股东会或者股东大会决议解散;因公司合并或者分立需要解散;依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;人民法院判决解散。以上公司法定解散事由,看似比较周严,但实际中并非公司应当解散事由的全部,虽然有人民法院判决解散的途径,然而操作成本高、效率低,最后的实际回报与股东的诉求相差较远。

公司一直处于停业状态,名存实亡时;公司连续多年亏损,经营管理混乱,持续存在会进一步损害股东利益时;公司被控股股东绝对操纵时。大凡出现上述情况,董事会等组织架构处于瘫痪状态,召集股东会进行公司解散表决已很难实现。但如果股东制定公司章程时未雨绸缪,上述问题出现时便游刃有余。

公司章程应规制,届时无需再表决的事由主要列举如下:1、公司只有一名股东出席股东会时;2、连续三年亏损时;3、净资产不足注册资本50%时等。

八、股东会关于董事会不适当决定的否决权

股东会依法行使的职权纵然很多,但根据其组织架构特征,多限于宏观决策层面,例如:决定公司的经营方针和投资计划;批准公司的年度财务预算方案、决算方案;批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议;修改公司章程等。但股东会对公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项;聘任或解聘除经理以外的重要高管及其报酬事项;制定公司的基本管理制度,决定公司发展的重大事项等,在公司章程没有特别规定的情况下,是专属于董事会的职权。然而,董事会行使上述职权明显不当时,公司章程应设计对接制度,赋予股东会对董事会不适当决定的否决权。以避免事发时权力睡眠及行使的怠慢或依据不足。

(张玉光,高级律师,山东舜达律师事务所执行主任,并担任中国企业联合会维权工委委员、中国知识产权研究会高级会员、山东律协知识产权专委会委员、山东省律师讲师团成员、山东省清华大学校友会理事等社会职务。)


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